La ley injusta

Hoy no traigo una sentencia. Traigo una incomodidad.

Hay una frase que suena a pergamino antiguo, a sentencia absoluta, y que generalmente no dice nada: la ley es la ley. Y sí, es cómoda, es antigua, y casi siempre sirve para lo mismo: para que quien la pronuncia se quite un peso de encima.

Porque la pregunta verdadera es otra, y es mucho más áspera. ¿Puede una ley ser tan injusta que haya de dejar de ser ley? ¿Y eso quién lo decide? ¿El que la sufre, el que la aplica, el que la escribió, el nuevo legislador?

No es una pregunta de filosofía barata. Es la pregunta más práctica que existe. Porque está detrás de Núremberg, y está también detrás de esa cláusula suelo de alguna de las hipotecas de nuestros clientes.

El muchacho del Muro

La noche del 5 de febrero de 1989, un camarero berlinés de veinte años llamado Chris Gueffroy intentó saltar el Muro. No llegó a hacerlo. Porque le dispararon. Fue el último muerto por arma de fuego en aquel muro que caería nueve meses después.

Tres años más tarde, los soldados que dispararon se sentaron en el banquillo de un tribunal de Berlín. Y su defensa fue simple, antigua, y en cierto modo irreprochable: nosotros cumplimos la ley. Y era verdad. La ley de fronteras de la República Democrática Alemana autorizaba el uso del arma para impedir la fuga. Ellos no infringieron nada. Ellos sencillamente, simplemente obedecieron. El tribunal los condenó igualmente.

Piénselo un momento, porque no es un asunto menor: un tribunal europeo, en pleno siglo XX, condenando a unos hombres por hacer exactamente lo que su ley les mandaba. O aquello fue una arbitrariedad —y entonces el Estado de Derecho es un decorado—, o existe algo por encima de la ley escrita. No hay término medio. Y esa disyuntiva lleva veinticinco siglos de recorrido tortuoso.

Una mujer que entierra a su hermano

Empezó en un teatro de Atenas.

Sófocles pone en escena a una muchacha, Antígona. Su hermano ha muerto en el bando equivocado de una guerra civil y el rey Creonte ha dictado un decreto: ese cadáver se queda fuera de la ciudad, sin enterrar, al sol. Quien lo entierre, muere.

Antígona lo entierra. Y cuando el rey la interroga, no dice que no lo supiera. Dice algo mucho más incómodo: lo sabía, pero tu decreto no tiene fuerza para derogar las leyes no escritas, que no son de hoy ni de ayer, sino que viven siempre y nadie sabe cuándo aparecieron, llamémosle iusnaturalismo.

Fíjese en la finura de la escena. Antígona no niega que el decreto exista. No dice «eso no está publicado». Reconoce la norma y le niega la autoridad para obligarla. Está diciendo, veinticinco siglos antes de que existiera la palabra, lo que llamamos derecho natural.

Y sin embargo —y por eso la obra es una obra maestra y no un panfleto— Creonte tampoco es un monstruo de tebeo. Creonte gobierna una ciudad que acaba de salir de una guerra civil. Su argumento es el orden. Su argumento es: si cada cual entierra a quien quiere donde quiere, esto se acaba. Y ese argumento, hoy, se llama seguridad jurídica. Y sin él no hay convivencia posible.

Sófocles no resuelve el conflicto. Lo deja encima de la mesa, donde aún sigue.

La frase que viene de lejos

Del siglo XIII nos llega la fórmula que todo el mundo cita y casi nadie termina: lex iniusta non est lex. La ley injusta no es ley.

Pero Santo Tomás no dijo «haga usted lo que le parezca». Dijo que la ley injusta no obliga en conciencia, que es más violencia que ley, y añadió a renglón seguido que, aun así, puede haber deber de acatarla para evitar el escándalo o el desorden. Es decir: separó la validez moral de la norma de la prudencia política de resistirla. Sigue siendo la distinción más fina que se ha hecho sobre este asunto, y es la que separa al jurista del charlatán de barra de bar.

Y aquí conviene un punto y seguido, parándonos en lo español, porque aunque se cuente poco es de las cosas más grandes y profundas que ha dado este país.

Diciembre de 1511, La Española. Un fraile dominico, Antonio de Montesinos, se sube al púlpito delante de los encomenderos, delante del poder colonial entero, y pregunta: «¿Estos no son hombres? ¿No tienen almas racionales?». Fue un escándalo. Se quejaron al Rey. Y el resultado no fue silenciar al fraile, sino que la Corona convocó una junta de teólogos y juristas de la que salieron las Leyes de Burgos de 1512.

Una denuncia moral obligó a cambiar la ley. De esa semilla nacen Vitoria, que en 1539 se atreve a sostener que los indios eran verdaderos dueños de sus tierras, y Suárez, que en 1612 construye la doctrina según la cual el poder del rey viene del pueblo y que la ley tiránica no obliga.

En pleno imperio, en pleno Siglo de Oro, unos frailes españoles diciéndole al monarca más poderoso de la tierra que hay leyes que no valen. De ahí arranca el Derecho internacional moderno. No de Ginebra. Sino de Salamanca.

Una ley injusta española, con nombre y apellidos

Para que no parezca que las leyes injustas siempre las hacen otros, y siempre lejos.

Agosto de 1933, en plena Segunda República, se aprueba la Ley de Vagos y Maleantes. La votan parlamentarios de izquierdas y con la mejor intención del mundo: es una ley de peligrosidad, que no castiga lo que has hecho sino lo que se supone que eres. Situación personal, no hechos. Vagos, rufianes, mendigos profesionales. Internamiento, destierro, medidas de seguridad. Sin delito.

Ahí estaba ya el vicio, aunque en 1933 casi nadie lo viera. Una ley que juzga personas y no conductas ha roto la baraja, porque contra lo que uno es no cabe defensa.

Usted puede probar que no hizo algo. No puede probar que no es alguien.

Aquella ley sobrevivió a la República y a la guerra, y en 1954 el franquismo le añadió un párrafo que la convirtió en instrumento de persecución de los homosexuales. En 1970 se sustituyó por otra que hacía lo mismo con mejor redacción, y no desapareció del todo hasta bien entrada la democracia.

Mire la trayectoria completa, porque es una lección entera: una norma nacida de un parlamento democrático, con vocación reformista y hasta terapéutica, acabó siendo el cauce legal para encerrar a alguien por su vida privada. Nadie la diseñó para eso. Simplemente estaba disponible.

Porque la ley injusta rara vez llega anunciándose. Llega bienintencionada, con una exposición de motivos amable, resolviendo un problema que efectivamente existe. Lo que la hace peligrosa no es su propósito, sino su estructura: que castigue lo que eres y no lo que haces, que use conceptos tan elásticos que quepa cualquiera —«peligrosidad», «alarma social»—, y que no puedas discutirla ante un tercero imparcial. Cuando una norma reúne esas tres cosas, dará daño tarde o temprano, con independencia de quién la escribiera.

Y añado algo incómodo: para que una ley así funcione hacen falta miles de personas normales que la apliquen. No hacen falta monstruos. Hacen falta sellos.

Lo que ya tenemos

Nuestro propio ordenamiento está construido sobre el reconocimiento de que la ley puede ser injusta. Cuatro ejemplos fáciles de visualizar.

Uno. Por eso pusimos una ley por encima de la ley. Cuando un juez entiende que la norma que debe aplicar vulnera la Constitución, no la ignora por su cuenta ni la aplica resignado: plantea la cuestión de inconstitucionalidad. Antígona, hoy, tendría un cauce.

Dos. Marzo de 2013, sentencia Aziz del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Un ciudadano al que ejecutaban la hipoteca no podía, según nuestra ley procesal de entonces, alegar en ese procedimiento que su contrato tenía cláusulas abusivas: primero se le echaba de casa y ya discutiría después. Aquello era la ley. Era nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Y Luxemburgo dijo que era contraria al Derecho de la Unión. España tuvo que reformarla ese mismo año, y de ahí salió todo lo que vino después con las cláusulas suelo. No hizo falta ningún fraile en el púlpito: hizo falta un abogado que se negara a aceptar que la ley es la ley.

Tres. Nuestro Código Penal dice, en el delito de desobediencia, que no incurre en él la autoridad o el funcionario que no cumple un mandato que constituya infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley. Traducido: en España, «yo cumplía órdenes» no es defensa cuando la orden es manifiestamente ilegal. Es Núremberg convertido en artículo.

Y cuatro, que es mi trabajo diario. El artículo 1911 del Código Civil dice que el deudor responde con todos sus bienes, presentes y futuros. Durante más de un siglo eso significó que una persona honrada que quebraba —un autónomo, una familia arruinada por una enfermedad o una crisis— arrastraba la deuda hasta la tumba. Trabajara lo que trabajara, todo iba a manos del acreedor. Era legal. Era el artículo. Y era una forma silenciosa de cadena perpetua económica. Hizo falta llegar a 2015, y después a la reforma de 2022, para que este país tuviera un mecanismo real de segunda oportunidad y de exoneración del pasivo insatisfecho, y para que un deudor de buena fe pudiera decir: lo he perdido todo, pero el mañana existe y estaré libre de deudas.

Nadie llamó nunca «injusto» al artículo 1911 en un titular. Pero lo era. Y ahí está la lección más útil de todas: las leyes injustas que más daño hacen en un país en paz casi nunca son leyes malvadas. Son leyes viejas, aplicadas con toda corrección a una realidad que ya no existe.

La otra cara

Y ahora el contrapeso, porque sin él todo lo anterior sería demagogia.

Si cada uno de nosotros decide qué leyes obedece, se acabó. Ese es el argumento de Creonte, y Creonte tenía parte de razón.

Hay que distinguir tres cosas que la conversación pública mezcla a diario. Una es la ley injusta: la que degrada a la persona, la que no se aplica quien la dicta. Otra es la ley que me perjudica —toda ley perjudica a alguien, eso no la hace injusta, eso la hace ley—. Y otra, muy distinta, es la ley que produce un resultado que duele. Cuando una reforma penal obliga a revisar penas ya impuestas y la revisión se hace a la baja, el juez que la aplica no está siendo blando: está aplicando la retroactividad de la ley penal más favorable, que es una garantía nuestra, de todos, escrita precisamente para protegernos del legislador de turno. Eso no es una ley injusta funcionando mal. Es una garantía funcionando bien y en beneficio del reo.

La seguridad jurídica —saber a qué atenerse— no es una comodidad de notarios. Es un valor moral, y es lo único que tiene el débil frente al fuerte. El poderoso siempre puede improvisar. El ciudadano corriente solo tiene la norma escrita. Por eso el listón no puede estar bajo. Desobedecer no es una opción de menú: solo cabe cuando la injusticia resulta intolerable. Y ese listón está alto, altísimo, a propósito.

Apuntar alto

Vuelvo al muchacho del Muro.

En aquel juicio de Berlín, el tribunal vino a decirle al soldado algo que a mí me parece la síntesis de todo esto. Usted no estaba obligado a desertar, ni a ser un héroe, ni a dejarse fusilar. Pero entre la orden que le dieron y el disparo que dio quedaba un espacio. Un espacio pequeñísimo. Usted pudo apuntar alto.

Ese espacio existe casi siempre. Casi nunca es el espacio épico de Antígona. Suele ser un espacio mínimo, gris, sin testigos: el del funcionario que se lee el expediente entero antes de firmar, el del juez que se toma la molestia de plantear la cuestión, el del abogado que no le dice a su cliente «es que la ley es así» y se pone a buscar por qué no debería serlo.

Porque la ley injusta casi nunca se derrota con un gesto heroico. Se derrota con alguien que no se resigna y que, además, se sabe el procedimiento.

Y esa es, exactamente, la definición de nuestro oficio, saberse el procedimiento.

Fdo.: Domínguez-Lobato, Eduardo

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