Domínguez Lobato Abogados Bufete de abogados en Jerez de la Frontera, Sanlúcar de Barrameda y Madrid
Comentario a la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 480/2026, de 10 de julio, que revoca la de instancia y atribuye al padre la guarda y custodia de su hijo. Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón Romero Navarro.
Hay resoluciones que se leen dos veces. La primera, con el ojo del jurista que busca la ratio decidendi. La segunda, más despacio, con la conciencia de que detrás de cada fundamento late una historia humana que el Derecho tardó en escuchar. La sentencia que hoy comentamos pertenece a esa segunda clase. Un juzgado de primera instancia había desestimado íntegramente la demanda del padre —con imposición de costas— sosteniendo su decisión en un informe psicosocial que afirmaba, con aparente rotundidad, que el menor deseaba que las cosas continuaran como estaban. La Audiencia revoca ese pronunciamiento. Y lo hace, en lo esencial, porque por fin oyó al niño. Cuando el hijo, ya cumplidos los doce años, pudo explicarse ante la Sala, aclaró que lo que había dicho al equipo técnico lo dijo «con el objeto de no querer contrariar a su madre y que no obedecía realmente a su voluntad».
Esa frase —la voz del menor corrigiendo al dictamen— es el corazón de la resolución. Y su itinerario procesal es una lección sobre algo que rara vez enseñan las facultades: la constancia forense y la paciencia de sostener una tesis hasta que llega el momento oportuno de acreditarla.
Del rechazo íntegro a la revocación: breve crónica del proceso
El punto de partida era adverso en todos sus frentes. La sentencia de instancia, dictada a comienzos de 2026, no matizaba: desestimaba la demanda por entender que no se había acreditado variación sustancial de circunstancias y se apoyaba, para sostener el interés del menor, en un informe psicosocial que recogía que el niño quería mantener el régimen vigente. A ello sumaba la condena en costas al progenitor demandante. Para muchos, ese habría sido el final del camino.
No lo fue. La representación del padre recurrió en apelación insistiendo en dos ideas que la instancia no había querido acoger: que el menor, con doce años ya cumplidos, no había sido oído pese a tener sobrada madurez para serlo; y que su voluntad real —expresada de forma reiterada en el ámbito familiar— era vivir con su padre. En el devenir del recurso irrumpió, además, un hecho nuevo decisivo: la madre comunicó su intención de trasladar su residencia a la Comunidad de Madrid por motivos laborales y de llevar consigo al menor, matriculándolo en un colegio de aquella localidad, sin contar con la autorización judicial y pese a la oposición del progenitor. La Sala, atenta a la delicadeza del asunto, adelantó la vista y, sobre todo, señaló y practicó la audiencia del menor. De esa escucha nació la revocación.
Primer eje doctrinal: la modificación de medidas ya no exige un «cambio sustancial», sino un «cambio cierto»
La sentencia recuerda, con cita de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (STS 251/2016), la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil, conforme a la cual las medidas podrán modificarse «cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges», sin que esas nuevas necesidades «tengan que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto». Es un giro doctrinal de enorme calado práctico: como reiteran las SSTS de 17 de enero y 17 de febrero de 2019, el juicio comparativo entre la situación de origen y la actual no reclama ya la prueba de una transformación radical, sino la de un cambio real, de rigor y de cierta relevancia. La instancia había elevado en exceso ese listón; la Audiencia lo recoloca en su sitio.
Segundo eje: el interés superior del menor como regla decisoria y el canon de motivación reforzada
La resolución dedica sus páginas más densas a fijar el estatuto del interés superior del menor, invocando expresamente la reciente STS de 23 de enero de 2025 y una nutrida cadena de jurisprudencia constitucional (SSTC 64/2019, 131/2023, 148/2023, 28/2024 y 82/2024, entre otras), anudada al artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El interés superior se presenta allí en su triple naturaleza —principio axiológico preferente, concepto jurídico indeterminado y regla de orden público— y como límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores.
De ese estatuto la Sala extrae una consecuencia que conviene subrayar para la práctica: la apreciación del interés del menor exige un canon de motivación reforzada, más intenso y completo que el exigible en otros procesos (arts. 120.3 CE, 218.2 LEC y 248.3 LOPJ; SSTC 28/2024, 53/2024 y 126/2024). Motivar la decisión sobre un niño no es cumplir un trámite: es un deber cualificado. Y esa exigencia opera también, implícitamente, como reproche a una instancia que resolvió sin haber escuchado directamente a quien más tenía que decir.
Tercer eje: el derecho del menor a ser oído, o la voz que corrige al dictamen
Aquí reside, a nuestro juicio, el pronunciamiento más valioso. La Sala recuerda, con la STC 53/2024 (y las anteriores 5/2023 y 141/2000), que el derecho del menor a ser oído y escuchado «forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos», en estrecha vinculación con la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Un menor de doce años cumplidos no fue oído en la instancia. Ese solo dato ya tensiona la validez de la decisión recurrida.
Oído por fin en la alzada —con las garantías de intimidad que la Sala le aseguró—, el niño despejó por sí mismo la contradicción entre su voluntad y el informe psicosocial: había dicho lo que dijo al equipo técnico «para no contrariar a su madre». La Sala valora esa manifestación conforme a la sana crítica y concluye que se trata de una voluntad libremente emitida, no mediatizada ni interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres. Describe a un menor de madurez superior a su edad cronológica, de excelentes calificaciones y educación exquisita, que «por activa y por pasiva» explicó sus razones para querer permanecer con su padre. El dictamen técnico, que parecía inexpugnable, cede ante la palabra serena del propio interesado. No es que el niño decida —la Sala insiste, con cita de su doctrina, en que no cabe atribuirle la responsabilidad de la decisión—; es que su opinión libremente emitida, ponderada en función de su interés, ilumina lo que verdaderamente le conviene.
Cuarto eje: el artículo 752 LEC y el «momento oportuno» — los hechos nuevos frente a la foto fija
Este es el eje que enlaza la doctrina con la estrategia forense. El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone, en los procesos de familia, atender a los hechos acreditados en el momento de dictarse la sentencia, con independencia del instante en que se introdujeron en el procedimiento. La Sala lo desarrolla con abundante apoyo (STS de 10 de julio de 2024 —Roj STS 4141/2024—, y SSTS 984/2023, 281/2023 y 705/2021): las relaciones humanas no son estáticas, y resolver como si se tratara de «una fotografía que congelase en el tiempo» la situación existente al presentarse la demanda vulneraría la tutela judicial efectiva. Lo relevante es el escenario concurrente al tomar la decisión.
Aquí la constancia del letrado encontró su recompensa. El hecho nuevo —la proyectada mudanza de la progenitora a más de quinientos kilómetros y el intento de escolarizar al menor en destino sin autorización judicial— no existía, o no se había manifestado, en la primera instancia. La flexibilidad procesal del artículo 752 LEC permitió incorporarlo y valorarlo. La tesis que la instancia había desoído no era falsa: sencillamente aún no había llegado el momento en que los hechos la confirmaran. Saber esperar ese momento, sin abandonar la tesis, es oficio.
Quinto eje: la custodia a larga distancia y el reparto equitativo de las cargas
Atribuida la custodia al padre y fijada la residencia del menor en Andalucía, con la madre trasladada a Madrid, la Sala aborda el régimen de estancias y el reparto de los gastos de traslado con apoyo en la STS 914/2024, de 26 de junio, y en la doctrina de la STS 289/2014, de 26 de mayo (arts. 90.1.d, 91, 93 y 94 CC). Recuerda que no existe previsión legal general sobre cómo organizar las visitas cuando los progenitores residen en lugares alejados, y que la solución ha de singularizarse ponderando la edad del menor, la distancia, los recursos y la disponibilidad de cada progenitor, siempre bajo el doble principio de interés del menor y contribución equitativa a las cargas. Fija una pensión alimenticia a cargo de la madre, actualizable conforme al IPC, y articula las entregas y recogidas de modo que no entorpezcan —sino que favorezcan— la relación materno-filial.
Una precisión doctrinal, por su utilidad práctica: cuando el fallo autoriza la escolarización del menor en un centro privado, el coste de esa escolarización constituye, según reiterada doctrina de la Sala Primera, un gasto ordinario —periódico y previsible— y no un gasto extraordinario. De ahí que su reparto no quede automáticamente cubierto por la cláusula genérica que ordena satisfacer «por mitad» los gastos extraordinarios: conviene que la resolución precise expresamente el régimen económico de la matrícula y las mensualidades, para evitar litigios ulteriores de ejecución. La diligencia forense no termina con el fallo favorable; vela también por que el fallo no deje flecos.
El tiempo del Derecho y la constancia del letrado
En el frontispicio de esta sentencia hay una enseñanza que trasciende el caso. El foro está lleno de tesis correctas que se pierden porque el letrado se rinde antes de tiempo, o porque no supo aguardar el instante en que la realidad viene a darle la razón. Aquí la primera instancia dijo «no» sin matices, con costas, respaldada por un dictamen técnico. La tentación de aceptar el resultado era grande. Pero la defensa mantuvo la tesis —el menor quiere vivir con su padre— y confió en dos palancas que el ordenamiento reserva precisamente para estos casos: el derecho del niño a ser oído y la aptitud del proceso de familia para valorar los hechos hasta el último momento.
El resultado es una resolución que no solo cambia la vida de una familia, sino que reafirma principios: que a un menor con juicio suficiente hay que escucharlo antes de decidir sobre él y no después; que un informe psicosocial es un auxilio valiosísimo, pero no una sentencia anticipada; y que la justicia, cuando dispone de tiempo y de la voluntad de oír, sabe corregirse. La constancia —esa virtud discreta que no figura en ningún artículo del Código pero sostiene todos los demás— fue, en este asunto, la mejor aliada del interés superior del menor.
Como recordaba la vieja máxima forense, la razón no basta: hay que saber demostrarla, y saber esperar a poder demostrarla. Esta sentencia es, en ese sentido, mucho más que un fallo favorable. Es el reconocimiento —sereno, motivado, definitivo— de que se puede perder una batalla sin perder la causa.
Fdo.: Domínguez-Lobato, Eduardo
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