Quiero vender nuestra casa pero mi ex tiene el uso ¿Puedo hacerlo?

El derecho de uso atribuido al cónyuge no puede verse afectado

El artículo 400 del Código Civil, encuadrado dentro del Título III dedicado a la Comunidad de Bienes nos señala que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad junto con el resto de condueños. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, aunque serán válidos los pactos de conservar la cosa indivisa durante un tiempo determinado (diez años), y es posible prorrogar el plazo por nuevo pacto. La acción de dividir la cosa común es, además, imprescriptible (artículo 1965 Cc).

Una cuestión que suele surgir a menudo es la posibilidad de que uno de los cónyuges -al que no se le ha otorgado el uso- quiera proceder a la división del inmueble, bien mediante acuerdo en la adjudicación al otro copropietario con indemnización, o bien mediante su venta y reparto del precio. ¿Puede el cónyuge que no tiene el uso solicitar la división y en su caso su venta? Veamos algunos casos conocidos por nuestros tribunales.

El derecho de uso atribuido al cónyuge no puede verse afectado

El Tribunal Supremo tiene declarado que las viviendas conyugales, que son copropiedad de ambos y cuyo uso ha sido atribuidas a uno de los esposos en la separación o el divorcio, pueden ser objeto de división del artículo 400 del Código Civil. Por tanto, ambas posibilidades pueden compaginarse, pero garantizando y respetando la atribución judicial del uso de la vivienda al amparo del artículo 96 del Código Civil. Esto significa que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial NO pueden ser desalojadas mientras persistan las circunstancias tomadas en consideración para la atribución de su uso.

En este sentido podemos citar la STS 314/2003, de 28 de marzo, que dio la razón al ex marido en su demanda, en la que solicitaba a división de la vivienda. A falta de acuerdo entre los ex cónyuges en la adjudicación a uno de ellos, el tribunal autorizó la venta de la misma en pública subasta, con reparto del precio, y sin perjuicio del derecho a su uso ocupación por parte de la ex esposa.

Así se pronunció también la STS 1123/2008, de 3 de diciembre, prosperando la acción de división planteada por uno de los cónyuges frente al otro. La Sala indicó que es jurisprudencia constante el mantenimiento del derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común, que debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó. Pero cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común al no estar obligados a permanecer en tal situación.