El deber de transparencia sobre la inclusión de la denominada cláusula suelo en los casos de subrogación en préstamo promotor

Por Dª Amanda Cohen Benchetrit

Magistrada especialista CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil.

En las escrituras de préstamo hipotecario a promotor es frecuente que se contemple, en la propia escritura, la posibilidad de subrogación en la hipoteca de los futuros compradores de las fincas que componen la promoción para cuya realización se ha solicitado por la entidad promotora el préstamo. No es extraño encontrar en tales escrituras varias opciones de subrogación, según que el cliente elija un préstamo a interés fijo (sin cláusula de acotación mínima) o un préstamo a interés variable (generalmente, con cláusula suelo).

El que el consumidor pueda elegir una de estas dos opciones ¿excluye la calificación, en ese caso, de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés como condición general de la contratación?

Para dar una respuesta a esta pregunta, debe partirse de lo dispuesto en el art.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) -EDL 1998/43305-, conforme al cual:

«1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión».

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-):

1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.

2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada)

3º Imposición por una de las partes.

4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Respecto de la cláusula objeto de examen, la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- citada añade que:

a) El hecho de que se refieran – las cláusulas suelo- al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Concluyendo que:

«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

En la STS 1ª núm 222/2015, 29-4-15, rec 1072/13, Pte: Sarazá Jimena, Rafael -EDJ 2015/88069-se incidía en dicha naturaleza de condición general de la contratación, apuntado que «En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

«En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1.-utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

«[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente (…). En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad»».

En consecuencia, habida cuenta de la doctrina jurisprudencial recogida, el hecho de que el prestatario, a la hora de subrogarse en el préstamo hipotecario a promotor pueda elegir entre varias fórmulas, unas con cláusula suelo y otras sin dicha estipulación, no excluye la calificación de la estipulación como condición general de la contratación.

III. Control de incorporación: Obligación de entrega de oferta vinculante

Calificada la cláusula como condición general de la contratación, también en los supuestos de subrogación en préstamo a promotor, debe someterse la misma al denominado control de incorporación.

El art.5 LCGC -EDL 1998/43305-, bajo el epígrafe «requisitos de incorporación», recoge el conjunto de exigencias legales para que una cláusula pueda considerarse válidamente incluida en el contrato. Y, a tal efecto, dispone que «1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. (Número 4 del artículo 5 -EDL 1998/43305- derogado por número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 3/2014, de 27 de marzo -EDL 2014/35453-, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571-] y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre («B.O.E.» 28 marzo). Vigencia: 29 marzo 2014) -EDL 2007/205571-.

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.»

El art.5 LCGC -EDL 1998/43305- se completa con lo que establece el art.7 del mismo cuerpo legal, que contempla a los supuestos en que una cláusula no debe considerarse incorporada al contrato (delimitación negativa del control de incorporación) señalando que «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 -EDL 1998/43305-.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato».

Este control de incorporación se aplica respecto de cualquier condición general, tanto si afecta a contratos celebrados entre empresarios y consumidores, como a los contratos firmados entre empresarios. Es, en consecuencia, un tipo de control general que afecta a la totalidad de los contratos de adhesión («La defensa de los consumidores en las ejecuciones hipotecarias». Editorial Bosch, Autor: José María Fernández Seijo, páginas 69 a 71).

El art.80.1 TRLGDCYU -EDL 2007/205571- reitera estos requisitos de accesibilidad en los contratos suscritos por consumidores:

«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.»

En definitiva, es preciso que la cláusula en cuestión sea perceptible y comprensible y para que lo sea, es necesario que se haya redactado de modo transparente, claro, concreto y sencillo, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos no facilitados.

Por otro lado, en atención a la naturaleza bancaria del contrato en el que se inserta la cláusula, ha de tenerse presente, asimismo, la normativa que desarrolla los elementos formales que ha de revestir la contratación bancaria para que pueda entenderse respetada la exigencia de transparencia formal, lo que nos remite, esencialmente y según los casos, las OM 12-12-89 -EDL 1989/15009-, 5-5-94 -EDL 1994/15888- y 28-10-11 -EDL 2011/235486-, a la L 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares -EDL 2009/22582- y a la L 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -EDL 2011/8038- .

Es frecuente en los procedimientos en que se ejercita la acción individual de nulidad de la denominada cláusula suelo, en los casos de subrogación en préstamo promotor, que se defienda por la parte actora que no se cumple el control de incorporación al no haber entregado la entidad prestamista al prestatario la oferta vinculante. Se cita, al respecto, la OM 5-5-94, que en su art.5 -EDL 1994/15888- exige la entrega de la indicada oferta vinculante.

Pero, ¿es exigible legalmente facilitar la oferta vinculante en tales casos?

Debe recordarse el ámbito de aplicación de dicha OM 1994, que se recoge en el artículo 1 de la misma -EDL 1994/15888-, conforme al cual «1. La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas. (…)».

Se refiere, por tanto, a la concesión ex novo de préstamos hipotecarios, contemplando la norma, únicamente, respecto de los supuestos de subrogación, en el art.1.3 -EDL 1994/15888- que «3. Con independencia de las reglas establecidas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados por entidades de crédito a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el numero 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden. Asimismo, las escrituras de tales préstamos incluirán cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la presente Orden (con excepción de la 1.ª, 1.ª bis y 4.ª, apartado 1).»

En consecuencia, cuando se trate de subrogaciones en préstamos a promotor realizadas bajo la vigencia de esta norma, no sería exigible la entrega de oferta vinculante para entender superados los requisitos de incorporación de la cláusula de acotación mínima. Pero, en todo caso, ha de recordarse que en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.009, se hacía hincapié en que, aún y cuando legalmente no hubiera obligación de entrega de la oferta vinculante, se hacía extensiva dicha obligación, «desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualesquiera que sean su importe y la forma en que se facilite esa información», añadiendo dicho Servicio de Reclamaciones en la expresa memoria que «A lo anterior debe añadirse que, cuando las entidades forman parte de la escritura en la que sus clientes se subrogan en un préstamo hipotecario preexistente, o cuando formalizan con los nuevos deudores un acuerdo modificativo de las condiciones de interés preexistentes, y con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes -la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar a instancias del comprador copia de la primera escritura y la del notario, de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial (norma sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre -EDL 1990/14470-)-, deben informar al nuevo deudor, previamente a la firma de la operación y con todo detalle, de todas las condiciones que van a regir desde ese momento la operación que formaliza. Y, en este sentido, la experiencia acumulada por el Servicio de Reclamaciones no puede llevarle a aceptar como única prueba de que esta información ha sido dada el que el notario actuante en la escritura de subrogación manifieste expresamente que no existen discrepancias entre las condiciones financieras contenidas en la oferta vinculante exhibida por el prestatario y las cláusulas financieras pactadas en la escritura, aun cuando, además, expresamente informe en ese acto al prestatario de la existencia de esta cláusula limitativa de las variaciones de tipo de interés, pues no han sido pocas las ocasiones en las que se han detectado ofertas vinculantes firmadas en la misma fecha que la escritura o incluso sin firmar (…).» Y, como criterio de buena práctica bancaria, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente.

La OM 28-10-11 -EDL 2011/235486-, de «aplicación a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras» (art.2) y que entró en vigor el 29 de abril de 2012, contempla en su art.6, relativo a la información precontractual, que «Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.» Y en el art.25, bajo el epígrafe «Información adicional sobre cláusulas suelo y techo», se establece que «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima».