Sentencia Tribunal Supremo  11/02/2020

Delito de  maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal. Concurren los elementos del tipo cuando la víctima sea menor aún sin convivencia cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente

ANTECEDENTES DE HECHO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Almería incoó Diligencias Previas núm. 175/2016 (P.A. núm.133/2016) por delito de maltrato habitual agravado en el ámbito de la violencia de género y delito de maltrato en el ámbito de la violencia familiar, contra D. Luis Alberto; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 5 de Almería, (P.A. núm. 204/2017) quien dictó Sentencia en fecha 7 de julio de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

» ÚNICO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que el acusado, Luis Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por esta causa, de la que ha sido privado en la misma por detención policial los días 13 a 15 de febrero de 2.016, ambos inclusive, ha estado casado con Dª Lorena durante un tiempo de unos diecisiete años, período durante el que ambos han convivido en el domicilio común sito en la CALLE000, nº NUM000, piso NUM001, de la localidad de Almería, junto a las dos hijas menores de edad de ambos, Piedad y Berta. Que debido a la crisis de su relación, ambos dejaron de convivir en el domicilio, separándose de hecho, en el mes de septiembre de 2.015.

Que en el curso de la relación matrimonial de ambos, con agravación tras la separación mencionada, el acusado ha venido sometiendo de forma continuada a Lorena a una situación de dominio y control, en presencia de las hijas menores de ambos y en el domicilio familiar, al que también acudía tras la separación, con la realización sobre la misma de agresiones físicas, tales como empujones, puñetazos en las piernas o en los brazos y pisotones, degradándola y menospreciándola con expresiones tales comoeres una puta, zorra, no paras de acostarte con casados, comepollas,controlando su vida diaria, hasta el punto de encerrarla en la cocina para olfatearla y comprobar si tenía marcas en la cara que reflejaran relaciones con otro hombres, y amedrentándola espetándolete voy a arruinar la vida, tienes hasta el treinta y uno de diciembre para confesar los adulterios o te busco la ruina, si se te ocurre denunciarme o abres la boca, te mato,comportamiento que generó en aquella miedo y temor, con sintomatología depresiva leve.

Harta de la situación, Dª Lorena denunció los mismos en fecha 12 de febrero de 2.016.

Asimismo el día 5 de enero de 2.016, hallándose las hijas menores de ambos junto al acusado y a su esposa, en la cabalgata de reyes de la localidad de Almería, estando presente la hermana de la denunciante, Dª Virtudes, el acusado, ante un comentario realizado por la menor Berta, que no fue de su agrado, le dio un guantazo en la boca, sin lastimarla, hecho denunciado también por su madre.

Igualmente Dª Lorena manifestó en su denuncia que los días 3 de diciembre de 2.015, 7 de enero, 29 de enero y 3 de febrero de 2.016, el acusado golpeó a las hijas menores de ambos, el primer día en el domicilio familiar, el segundo día cuando las menores estaban junto a su padre en un establecimiento comercial de telefonía móvil, zarandeando a Berta, el tercero agarrando de las orejas a la menor Piedad, tras negarse a darle un beso y el último de los días cuando al recogerlas del colegio, cogió del cuello a ésta última, por hablar con un compañero. No se ha acreditado la comisión por el acusado de tales hechos».

El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Luis Alberto, de cuatro de los delitos de maltrato en el ámbito de la violencia familiar, por los que ha sido acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas derivadas de tales acusaciones.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Luis Alberto, como autor penal y civilmente responsable del delito de maltrato habitual agravado en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 173.22 y 32 del Código Penal y como autor penalmente responsable del delito de maltrato en el ámbito de la violencia familiar, previsto y penado en el artículo 153.22 del mismo cuerpo legal, por los que ha sido acusado en la presente causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al mismo por el delito de maltrato habitual las penas de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena(exartículo 56.1.22 del C.P.), privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, con pérdida de vigencia de la licencia procedente y prohibición por tiempo de 4 años de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros Dª Lorena, de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por la misma y de comunicación con la misma por cualquier medio, e imponiéndole por el delito de maltrato familiar las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición por tiempo de 2 años de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la menor de edad Berta, de su domicilio, centro de estudios o de cualquier lugar frecuentado por la misma y de comunicación con la misma por cualquier medio; condenando al acusado en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados al pago a D.ª Lorena de la indemnización de TRES MIL EUROS (3.000 €) por los daños morales irrogados a la misma, más el interés legal devengado por tal cantidad, en los términos expuestos en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición al acusado de las costas procesales derivadas de tales acusaciones.

Una vez sea firme esta resolución, abónese al acusado él tiempo de privación preventiva de libertad sufrido por esta causa (los días de detención).

Se acuerda el mantenimiento hasta que alcance firmeza esta resolución de la medida cautelar penal impuesta al acusado en fecha 13 de febrero de 2.016, requiriéndole para su cumplimiento con apercibimiento de comisión de delito de quebrantamiento de medida cautelar para caso de incumplimiento, sin perjuicio de la agravación de su situación personal en esta causa.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y según previene el artículo 248. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, en legal forma, personalmente al acusado, previniéndoles que frente a la misma cabe interponer ante este mismo Juzgado recurso de apelación para ante la Iltma, Audiencia Provincial de Almería, en el plazo de 10 días contados desde la notificación de esta resolución, según disponen los artículos 790 a 792 de la LECrim.

Remítase testimonio de la presente resolución al juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 21 de Almería, y una vez firme, testimonio de la firmeza».

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Luis Alberto y por la acusación particular ejercida por D.ª Lorena; dictándose sentencia núm. 124/18 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 9 de marzo de 2018, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 35/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

«Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por la defensa del acusado Luis Alberto y por la acusación particular sostenida por Lorena contra la Sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. MagistradoJuez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Oral nº 204/2017 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento».

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Luis Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr., por considerar indebidamente aplicado los apartados 2 y 3 del artículo 173 C.P.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por considerar indebidamente aplicado el artículo 153.2 C.P., al no darse los elementos integradores del tipo.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 por considerar indebidamente aplicados los artículos 153.2 y 173.2 C.P., al no darse los elementos integradores del tipo.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr., por considerar que se ha producido una indebida aplicación de los artículos 66.1.6º y 72 en relación con el artículo 153.2, todos ellos del Código Penal, en relación con la infracción de los artículos 24 y 120.3 CE, relativos al derecho de tutela judicial efectiva y falta de motivación dela sentencia.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr., por considerar indebidamente aplicados los artículos 48 y 57 CP, en relación al artículo 153.2 CP en cuanto a la imposición de la pena accesoria de prohibición y comunicación.

Conferido traslado para instrucción, la representación de la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto, e interesó la inadmisión del mismo, y de manera subsidiaria su desestimación; el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de julio de 2018 interesó la admisión por interés casacional de los motivos tercero y quinto y la inadmisión de los restantes motivos del recurso interpuesto.

Por providencia de fecha 24 de enero de 2019, la Sala acordó la admisión a trámite del recurso interpuesto de conformidad con los artículos 847.1. b) y 889 de la LECr., y con los criterios aprobados en el Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016. Asimismo, confirió traslado al Ministerio Fiscal para interpretación del concepto de «convivencia» a efectos de aplicación de los artículos 153.2 y 173.2 CP, lo que fue verificado con el resultado que obra en autos.

Visto el estado de las actuaciones, la Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo y se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de febrero de 2020

Si bien el recurrente, matiza que lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia no se hace referencia a la convivencia del acusado en el domicilio, es más como señala la Audiencia Provincial, pasó tres días con las menores (Nochebuena, Nochevieja y Reyes), pero el acusado ya no convivía en dicho domicilio desde meses antes; la estancia ocasional y excepcional de esos días, entiende, no puede suponer la subsunción en el tipo penal y en el requisito de la convivencia exigible por este.

En cualquier caso, el acusado tenía en ese momento la patria potestad de la menor y se encontraba a su guarda.

En la actualidad, la cuestión se ha zanjado con la sentencia de Pleno núm. 342/2018, de 10 de julio, donde concluimos que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación; pues cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical -apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP- (el que, por cualquier medio o procedimiento, «causare a otro una lesión»), porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal.